…Организаторы недавнего форума «Сибирские дороги» решили «разбавить» сугубо технические разговоры об асфальте, бетоне и дорожной технике, пригласив к выступлению адвоката, магистра частного права и прекрасного оратора Артема РАЙНИКОВА. Юрист рассказал собравшимся о ряде тонкостей при заключении госконтрактов, зная и соблюдая которые можно минимизировать риски быть вовлеченным в судебные тяжбы. При этом спикер напомнил о возможной судебной ответственности и для подрядчика, и для государственного заказчика. Если учесть, что в дорожным строительстве примерно 95% заказав являются госзаказами, актуальность этой темы трудно переоценить.
Правило № 1: переговоры начинаются задолго до самих переговоров
Для начала определимся, когда начинаются переговоры о госзакупке? Многие ошибочно считают, что они начинаются на совещании, при обсуждении сроков, условий, стоимости сделки. Это совершенно не так. Переговоры начинаются гораздо раньше. Это легко объяснить на простом примере. Представьте, вы захотели пить, увидели магазин и решили в него зайти. Еще не подойдя к кассе и прилавку с напитками, юридически вы уже вступили в переговоры. Потому что магазин продемонстрировал свое желание продавать и открыл двери для покупателя, а покупатель только фактом своего входа в помещение магазина в свою очередь показал желание войти в эти переговоры.
То же самое и в вопросе заключения госконтрактов: переговорный процесс начинается с момента размещения информации о планируемой госзакупке. Соответственно, подачами заявок потенциальные участники на эти переговоры откликаются. Все, что после этого момента между заказчиком и участником происходит, именуется переговорами. Почему это важно понимать? При проведении переговоров о заключении госконтрактов действуют точно такие же правила, как и при заключении любых других контрактов. Незнание этих правил порой сопрягается с различными рисками, сталкиваясь с которыми, участники переговоров порой не знают, как правильно действовать.
Правило № 2: в случае внезапной отмены переговоров, участник может обратиться в суд за материальным возмещением
Если уж переговоры начались, то их нельзя безосновательно завершать. Прекращать переговоры следует лишь тогда, когда для этого есть разумные основания. Внезапное и безосновательное завершение переговоров может иметь последствия.
Как это относится к госконтрактам? Очень просто: в ФЗ 44 есть правило, по которому инициатор закупки может не позднее установленных законом сроков отменить закупку. А вот если он делает это за пределами этих сроков, то уже могут возникнуть риски. Следовательно, правило, по которому нельзя безосновательно покидать переговоры работает и в отношении госконтрактов.
Это лучше всего объяснить на примере конкретного кейса. Была объявлена некая закупка, участники подали заявки. И тут заказчик ее резко отменяет! Представьте себе, не все из участников промолчали. Один из них возьми да и возмутись: «Как же так! Я потратил деньги на обеспечение заявки, внес банковскую гарантию – будьте добры компенсировать мне расходы».
Заказчик ответил отказом. Тогда участник обратился в суд. Его требования были удовлетворены. Таким образом, мы понимаем, что если вдруг участник закупки пострадал от внезапной отмены переговоров со стороны государственного или муниципального заказчика, то он может потребовать возмещения своих затрат на участие в закупке.
Совет: в случае внезапной отмены переговоров, участник может обратиться в суд за возмещением материального ущерба.
Это отмечено в Постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2021 по делу № А07-23998/2020.
Правило № 3: во избежание проблем, всегда предоставляйте контрагенту полную информацию о контракте
Правило третье гласит: своему контрагенту всегда необходимо предоставлять полную и достоверную информацию, относящуюся к контракту. Правило действует для обеих сторон переговоров. Если заказчик публикует в извещении о проведении закупки неполную или недостоверную информацию, которая, в конечном счете бьет по участнику закупки, то заказчик может столкнуться с проблемами.
Объясним на примере следующего кейса. Проводилась закупка, в извещении которой были указаны параметры, в отношении которых предполагалось заключить договор. Определился участник, победитель торгов. Вместе с радостью от победы к нему «прилетел нежданчик» в виде проекта договора, с существенно завышенными объёмами предполагаемых работ. Поняв это, участник отказался от заключения договора, оповестив заказчика, что, соревнуясь на торгах, он о таком фронте работ не знал и на него не соглашался.
Что сделал заказчик? Госзаказчик, вместо попыток урегулировать возникшую проблему, отправил победителя тендера в реестр недобросовестных поставщиков. Тот обалдел от такой наглости и отправился оспаривать данное решение. Дело дошло до суда, в котором позиция участника закупки нашла поддержку. Суд вынес решение о компенсации расходов на предоставление обеспечения заявки на участие в закупках и прочих расходов на участие в торгах.
Совет: если вы выиграли торги и видите, что имеет место явно недостоверная информация по сравнению с той, что изначально была в извещении о закупке, отстаивайте свои права. Но помните, вступать в борьбу нужно «во всеоружии»: отказываться от заключения контракта можно только при наличии 100%-ной уверенности, что удастся отстоять свою позицию.
Нужно иметь в виду: если неполную или недостоверную информацию предоставляет участник, то самое простое, что может быть – его отстранят от участия в закупке. Если же это обнаружилось уже после того, как торги выиграны, заказчик может отказаться заключить договор с подрядчиком – с занесением его в реестр недобросовестных поставщиков.
Подробнее об этом: Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.06.2019 по делу № А81-4975/2018.
Правило № 4: помните, борьба с чрезмерной бюрократией не безнадежна
Согласно закону, в числе документов, необходимых для участия в закупке, должен присутствовать документ, подтверждающий отсутствие у потенциального подрядчика задолженности по налогам и сборам. Был прецедент, при котором участник закупки предоставил данную справку, а организатор закупки ее отклонил, объяснив отказ тем, что она была выдана не в июле, а в апреле того же года.
Участник обратился в суд и выиграл его. Да, действительно, есть такое требование, когда к закупке не допускаются юридические лица, имеющие задолженность по налогам и сборам. Но суд мотивировал свое решение «противодействием крючкотворству». Мол, не надо заниматься излишними придирками – достаточно проверить достоверность предоставляемой информации, в принципе.
Совет: Всегда можно опротестовать излишние (мелкие) придирки по документации, если вы твердо знаете, что все предоставленные документы абсолютно законны.
Подробнее об этом (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 07.11.2019 по делу № А60-4860/2019).
Правило № 5: если процедура торгов опротестована, победитель торгов может побороться за компенсацию ущерба
Организатор закупки должен соблюдать требования к процедуре проведения торгов. При выявлении ситуации, когда торги были проведены с нарушением процедуры закупки, любой из их участников может опротестовать результаты их проведения.
Об этом тоже есть соответствующий кейс: была проведена закупка на заключение договора строительного подряда, определен победитель. Для обеспечения заявки на участие в торгах победитель понес расходы на предоставление банковской гарантии. Кроме того, после объявления результатов торгов он начал приготовления к исполнению договора: арендовал дополнительную строительную технику, нанял дополнительный персонал. И тут неожиданно обнаруживается претендент, заявка которого организатором торгов была незаконно отклонена. На этом основании не допущенный к закупке претендент признает торги недействительными, что автоматически влечет недействительность заключенного по их результатам контракта.
Совет: В этом случае несостоявшийся победитель торгов на основании пунктов 3 и 7 статьи 434.1 ГК РФ вправе требовать от организатора торгов возмещения всех своих расходов на участие в закупке и на приготовление к исполнению контракта.
Подробнее об этом в Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 29.03.2021 по делу № А56-134316/2019.
Правило № 6: если обнаружен сговор участников торгов, независимый подрядчик вправе потребовать компенсации расходов на процедуру закупки
Бывают ситуации, когда участники закупки сговариваются между собой с целью победы над независимым участником. Для этого придумываются различные схемы. Одна из самых распространённых – «таран». Один из участников сговора в процессе тендера предлагает цену ниже уровня рентабельности. Независимые участники, понимая, что меньше предложить уже невозможно, уходят с торгов. Другой претендент, состоящий в сговоре с первым участником, предлагает цену чуть выше, чем была у независимого. И поначалу проигрывает торги. Заказчик закономерно объявляет победителем предложившего минимальную цену. Но при заключении контракта чудесным образом обнаруживаются ранее неизвестные ошибки в документах победителя. Заказчик отказывается заключать с ним контракт и предлагает его второму участнику сговора. То есть, тому, кто предложил цену чуть выше, чем независимый участник (или второй участник схемы банально отказывается от заключения договора, и снова предложение делается второму по значимости участнику).
В случаях, когда вышеописанная ситуация обнаруживается – а такая практика уже даже дошла до Высшей судебной инстанции – у участников сговора могут быть серьезные неприятности. Во-первых, организатор закупки может потребовать от участников схемы компенсации всех своих расходов, понесенных на процедуру закупки. Во-вторых, другие независимые участники также могут это потребовать.
Совет: Если независимый подрядчик входит в торги, где работают сговорившиеся участники, то он вправе потребовать возмещения материального вреда, так как здесь нарушен основополагающий принцип бизнеса – принцип конкуренции.
Подробнее об этом в Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 05.12.2019 по делу № А43-23437/2018).
Станислав ДОНИН
Источник: rcmm.ru
