На тлі скорочення федеральних ініціатив щодо різноманітності бізнесу, деякі штати виступають проти. Підрядники, які беруть участь у державних тендерах, повинні знати, де вони знаходяться, пишуть два юристи.
28 липня федеральний суд у Техасі визнав неконституційними аспекти міських програм для меншин та малих підприємств, що базуються на расовій приналежності. Рішення заборонило місту та Midtown Management District, окремому податковому агентству, застосовувати ці расові компоненти політики.
Федеральна справа базувалася на тому, чи застосовується рішення Верховного суду 2023 року, яке обмежує використання раси при вступі до вищих навчальних закладів, до муніципальних програм державного підряду.
Скасовуючи та забороняючи програму міста, суд дійшов висновку, що це так.
Адміністрація президента Дональда Трампа вже демонтувала багаторічну федеральну програму “Підприємства для незахищених верств населення” (DBE). Однак державні програми для підприємств, що належать меншинам та жінкам, продовжували розширюватися в деяких штатах.
З огляду на очікувані конституційні виклики державним та місцевим програмам на подібних підставах, як і в справі Х’юстона, будівельні компанії, які займаються державними підрядами, особливо на проєктах із поєднаним федеральним, державним та місцевим фінансуванням, тепер стикаються зі значними та потенційно суперечливими викликами у сфері дотримання нормативних вимог.
Скорочення федеральної програми DBE
3 жовтня 2025 року Міністерство транспорту США опублікувало Тимчасове остаточне правило, яке вилучає расові та статеві припущення з федеральної програми DBE, визнавши, що ці припущення порушують Конституцію США.
Згідно з Тимчасовим остаточним правилом, заявники, які прагнуть довести, що вони є “соціально та економічно незахищеною особою”, повинні надати “індивідуальні докази незахищеності, незалежно від раси чи статі заявника”.
Усі раніше сертифіковані DBE повинні пройти повторну оцінку за новими стандартами, з особистим наративом, що встановлює незахищеність “на основі індивідуальних доказів щодо конкретних випадків економічних труднощів, системних бар’єрів та відхилених можливостей, які перешкоджали прогресу чи успіху власника в освіті, працевлаштуванні чи бізнесі”.
Ці зміни послідували за федеральним судовим процесом Mid-America Milling Co. проти Міністерства транспорту США, який оскаржував расові та гендерні спростовні припущення DOT у своїй програмі DBE.
У березні федеральний окружний суд відхилив справу як безпредметну через видання Тимчасового остаточного правила без вирішення будь-яких конституційних питань по суті.
У справі Х’юстона федеральний суд у Техасі вжив кроку, якого DOT хотіло в справі Mid-America Milling: він видав постійну заборону на місцеву, а не федеральну програму підряду.
Суд постановив, що державний орган, який покладається на расу для виправлення минулої дискримінації, повинен визначити конкретні випадки минулої дискримінації, які порушували Конституцію або закон, а не просто посилатися на узагальнені дані про нерівність або невизначені теми суспільної дискримінації.
Застосовуючи цей стандарт, суд встановив, що Х’юстон та Midtown не мали переконливого інтересу, оскільки жоден з них не визначив конкретних конституційних або статутних порушень, які їхні програми мали на меті виправити.
Штати не слідують федеральному прикладу
Державні програми MWBE, які існують майже в усіх штатах та окрузі Колумбія, зазвичай відрізняються від програм DBE, що діють за федеральними стандартами, і є незалежними від них. Натомість існують окремі державні закони, що базуються на їхніх відповідних конституціях штатів. Дійсно, багато штатів відкинуть ідею, що ці програми якимось чином становлять неналежну дискримінацію.
Наприклад, Нью-Йорк продовжує розширювати та висвітлювати свою програму MWBE, що було очевидно з нещодавніх повідомлень про завершення будівництва стадіону Highmark Stadium за 2,1 мільярда доларів у Буффало, де сертифіковані фірми MWBE отримали понад 490 мільйонів доларів платежів, перевищивши 30% цільовий показник участі MWBE у проєкті.
Інші штати, включаючи Іллінойс, Джорджію та Массачусетс, продовжують підтримувати свої державні закони, що передбачають врахування програм для підприємств, що належать меншинам та жінкам. Каліфорнія вже використовує нейтральні щодо раси міркування у своїй програмі для малих підприємств, оскільки її Конституція забороняє расові переваги у підрядах, і через цю програму Каліфорнія спрямувала понад 4 мільярди доларів державних контрактів підприємствам, що належать малим підприємцям та ветеранам з інвалідністю, у 2024 році.
Приватні позивачі та державні посадовці можуть прагнути оскаржити державні та місцеві програми, розроблені для усунення історичних бар’єрів для входу в будівництво, на тих самих підставах, що були прийняті федеральним окружним судом у найновішій справі Х’юстона. Наслідком цього, суди по всій країні, ймовірно, отримають виклики до державних та місцевих програм MWBE.
Штати та місцеві органи влади повинні передбачати необхідність протистояти цим викликам. Відповідно до політики адміністрації, спрямованої на приватні програми DEI, приватні підприємства, ймовірно, також повинні будуть підготувати внутрішні програми, засновані на своїх приватних цінностях та судженнях.
Що це означає для підрядників
Це середовище створює як виклики, так і можливості для будівельних компаній, які прагнуть співпрацювати з державними установами. Керування зобов’язаннями щодо дотримання нормативних вимог буде ключовим. Деякі практики можуть допомогти:
- Підтверджуйте будь-які зобов’язання щодо кожного проєкту в процесі подання заявок. Вимоги можуть відрізнятися залежно від того, чи залучені федеральні та/або державні (або навіть міські/місцеві) кошти.
- Відстежуйте розвиток подій на рівні штатів та оновлюйте навчання. Оскільки середовище продовжує швидко змінюватися, так само повинно змінюватися навчання ваших співробітників, щоб не відставати від подій.
- Продовжуйте документувати добросовісні зусилля. Документація щодо роз’яснень, закликів до участі та рішень щодо субпідрядників відповідно до внутрішніх корпоративних програм або державних програм MWBE забезпечує найкращий захист від звинувачень у “расово дискримінаційних” практиках з федеральної точки зору.
- Розгляньте проведення оглядів/аудитів під привілеєм. Залучення юридичного радника для проведення огляду ваших програм дотримання вимог субпідрядників та постачальників під привілеєм адвоката та клієнта може допомогти забезпечити відповідність державним та федеральним нормам, захищаючи при цьому ці розмови.
Очевидне федеральне відступлення від програми DBE – це не кінець дискусії, коли йдеться про державні підряди. Штати та місцеві органи влади продовжують наголошувати на важливості різноманітності в підрядах, зіставляючи цей пріоритет державної політики зі значними бюджетними коштами. Це робить його постійним та важливим чинником – а також можливістю – для будівельних компаній, які орієнтуються в цьому мінливому регуляторному середовищі.